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Título:  ESPAÑA: LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR LOS CRÍMENES DEL PASADO Y GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DESAPARICIÓN FORZADA DURANTE LA GUERRA CIVIL Y EL FRANQUISMO
Índice AI:  « EUR410008 »
Referencia:  EUR410008-20809
Editor:  Sección española de Amnistía Internacional
Autor:  Sección española de Amnistía Internacional
Fecha publicación:  20081112
Tema principal:  ESPAÑA
Descriptores:  Desaparición forzada · Legislación · Impunidad · Crímenes de guerra · · Amnistías · Investigación de abusos · Crímenes contra la humanidad
Resumen / Descripción:  Amnistía Internacional ha venido abogando de manera sostenida ante las autoridades españolas en los últimos años en relación a la deuda pendiente con las víctimas de la guerra civil y del régimen franquista, a quienes el Estado privó de los derechos a la verdad, justicia y reparación. La organización ha lamentado especialmente la falta de compromiso de las diferentes autoridades con el dolor de las familias quienes de modo precario y con sus propios medios emprendieron la búsqueda y la recuperación de los restos de sus seres queridos detenidos ilegalmente respecto de cuyo paradero no obtuvieron respuesta ni durante el régimen franquista ni durante los gobiernos posteriores
Grado de seguridad:  Nivel 1
Fecha de embargo:  20081112
Subtipo de documentos:  Informe temático
Tipo de documento:  Documentación
Idioma:  Castellano
Enlace:  España · Justicia Universal
Texto:        Ocultar texto completo)

ESPAÑA: La obligación de investigar los crímenes del pasado y garantizar los
derechos de las victimas de desaparición forzada durante la guerra civil y
el franquismo

Noviembre de 2008

DOCUMENTO PÚBLICO - Fecha: Noviembre – Índice SE: EUR410008-20809 SECRETARIADO
ESTATAL. FERNANDO VI, 8, 1º IZDA. 28004 MADRID Telf.: + 34 91 310 12 77 Fax:
+ 34 91 319 53 34 E-mail: info@es.amnesty.org Web: www.es.amnesty.org

2 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre
2008

INDICE

1. Introducción 2. Actuaciones judiciales: denuncia, dligencias preliminares
y admisión a trámite de la causa 3. Obligación del Estado de investigar. Actuación
del Ministerio Fiscal y principio de legalidad 4. Crímenes de Derecho Internacional:
desapariciones forzadas de personas y crímenes contra la humanidad, la calificación
de los hechos 5. La cuestión de la prescripción de los delitos¿Han prescrito
estos crímenes? 6. Incompatibilidad de la amnistía con la obligación de juzgar
y sancionar. La no aplicación de la ley de amnistía 7. La falta de adecuación
de la Ley de Memoria Histórica a los estándares internacionales en materia
de desapariciones y exhumaciones 8. Derecho de las víctimas a recursos efectivos
para hacer valer sus derechos a verdad, justicia y reparación

Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre
2008 3

ESPAÑA La obligación de investigar los crímenes del pasado y garantizar los
derechos de las victimas de desaparición forzada durante la guerra civil y
el franquismo

1. Introducción

En las últimas semanas, y con particular intensidad desde el 16 de octubre
pasado con el auto judicial que dispone la tramitación de una causa por la
Audiencia Nacional sobre hechos ocurridos durante la Guerra Civil y el régimen
franquista, la sociedad española está siendo expuesta a opiniones y declaraciones
de autoridades en las que bien se hace una utilización distorsionada de conceptos
y términos de naturaleza jurídica, bien se falta a la verdad en torno al contenido
del proceso. Todo ello con el propósito de oponerse a la obligación del Estado
español de investigar en base a evidencias razonables sobre la comisión sistemática
o a gran escala de desapariciones forzadas con características propias de los
considerados crímenes contra la humanidad, cuya denominación hace más de un
siglo es reconocida por el derecho internacional por su naturaleza especialmente
ultrajante para la conciencia de la humanidad. Algunos de los argumentos que
han sido sostenidos en reacción al auto judicial pueden desorientar especialmente
a la opinión pública al ignorar u ocultar deliberadamente la legalidad internacional
y el régimen de derecho que la comunidad internacional ha ido construyendo
precisamente ante la realidad de Estados renuentes a garantizar los derechos
de las víctimas e inclinados a la impunidad y el olvido. Invocar leyes internas
reñidas con el derecho internacional es una expresión conocida en la experiencia
mundial cuando las sociedades se enfrentan a su pasado. Para la comunidad internacional,
cualquier Estado que, con desprecio a los derechos de las víctimas, busca establecer
la lógica del olvido respecto de crímenes especialmente ultrajantes para la
conciencia de la humanidad, se coloca fuera de la legalidad reconocida internacionalmente
y socava su propia legalidad. Como la experiencia mundial demuestra, las exigencias
de verdad, justicia y reparación, no se cierran por el paso del tiempo sino
con la realización de tales derechos. El Estado español no es una excepción.
En España, aquellos que fueron detenidos ilegalmente sin que hasta la fecha
se haya esclarecido la suerte que corrieron y el paradero de sus restos, no
han sido objeto de olvido para sus familias, ni lo son para la comunidad internacional
como tampoco pueden serlo para una sociedad como la española. La prolongada
injusticia respecto de aquellos que fueron privados de recursos en materia
de verdad, justicia y reparación, constituye de las más profundas heridas abiertas
que la sociedad española tiene hoy la oportunidad de apreciar en su justa dimensión
interna e internacional. España cuenta con una trayectoria judicial que en
ejercicio de la jurisdicción universal ha contribuido, con decisiones, tanto
de la Audiencia Nacional como del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional,
a afirmar la legalidad internacional respecto de crímenes atroces con independencia
del lugar en el que se hayan cometido. Si como agente de la comunidad internacional,
España a través de Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección
Española – Noviembre 2008 4

sus tribunales ha afirmado la universalidad de los derechos de las víctimas
y rechazado los mecanismos de impunidad que impedían la realización de sus
derechos, hoy tiene la oportunidad de actuar con coherencia respecto de aquellos
ciudadanos sometidos a una prolongada injusticia en su propio país.

En este contexto de grave desinformación por parte de autoridades que debían
defender la legalidad, Amnistía Internacional ofrece este documento para exponer
y esclarecer conceptos ante la confusión que se está sembrando, y contribuir
con ello a que las autoridades españolas ajusten sus opiniones y decisiones
a la legislación a la que se deben con justicia y equidad. Por otra parte,
cuestionar la labor jurisdiccional del juez instructor en los términos en los
que se está haciendo supone un inadmisible ataque a su independencia judicial
que la Constitución y las leyes españolas garantizan y debe preservarse. El
Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) se creó precisamente para garantizar
la independencia del Poder Judicial, de tal modo que tiene encomendada por
la Constitución española la principal y esencial función de velar por la garantía
de la independencia de los jueces y magistrados frente a los demás poderes
del Estado.1 Entre aquellas otras competencias que le atribuyen las leyes,
cabe destacar intervenir en amparo de los jueces y magistrados que se sientan
atacados en su independencia.2 Amnistía Internacional ha venido abogando de
manera sostenida ante las autoridades españolas en los últimos años en relación
a la deuda pendiente con las víctimas de la guerra civil y del régimen franquista,
a quienes el Estado privó de los derechos a la verdad, justicia y reparación3.
La organización ha lamentado especialmente la falta de compromiso de las diferentes
autoridades con el dolor de las familias quienes de modo precario y con sus
propios medios emprendieron la búsqueda y la recuperación de los restos de
sus seres queridos detenidos ilegalmente respecto de cuyo paradero no obtuvieron
respuesta ni durante el régimen franquista ni durante los gobiernos posteriores.
Tras la tramitación de la Ley “por la que se reconocen y amplían derechos y
se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia
durante la guerra civil y la dictadura”,4 quedó confirmada, como no podía ser
de otra manera, a través de su Disposición adicional segunda que “[l]as previsiones
contenidas (…) son compatibles con el ejercicio de las acciones y el acceso
a los procedimientos judiciales ordinarios y extraordinarios establecidos en
las leyes o en los tratados y convenios internacionales suscritos por España”.
Dicha disposición por cuya inclusión abogó intensamente Amnistía Internacional
durante la tramitación de la ley, es precisamente uno de los elementos de máxima
importancia a tener en cuenta para abordar la materia sobre la que ciertos
sectores, incluido el Ministerio Fiscal, se han pronunciado.

1 Artículo 122 de la Constitución. 2 Ver artículos 12 a 14, 107 y 378 y ss
de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. 3 Ver: Amnistía
Internacional, España: Poner fin al silencio y a la injusticia. La Deuda pendiente
con las víctimas de la Guerra Civil española y del régimen franquista, julio
de 2005; Amnistía Internacional, España Víctimas de la guerra civil y el régimen
franquista: el desastre de los archivos, la privatización de la verdad, marzo
de 2006; Amnistía Internacional, España: Víctimas de la guerra civil y el franquismo:
No hay derecho. Preocupaciones sobre el proyecto de ley de "Derechos de las
víctimas de la guerra civil y del franquismo". noviembre de 2006. Ver además
Amnistía Internacional, España Un compromiso necesario. Recomendaciones de
AI para un Plan de Acción de Derechos Humanos. Junio 2004, y Amnistía Internacional,
España: Agenda de derechos humanos para la legislatura 2008-2012. Un compromiso
más firme, una acción más eficaz. Junio 2008. 4 Ley 52/2007, de 26 de diciembre,
por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor
de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la
dictadura. BOE de 27/12/2007

5 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre
2008

2. Cronología de las actuaciones judiciales: denuncia, dligencias preliminares
y admisión a trámite de la causa

El 14 de diciembre de 2006 organizaciones de familiares de víctimas de desaparición
forzada durante la Guerra Civil y el Franquismo presentaron ante la Audiencia
Nacional denuncias a las que se sumaron otras, respecto de hechos presuntamente
constitutivos de crímenes contra la humanidad que habrían incluido detenciones
ilegales, “sin que hasta la fecha pudieran conocer la suerte que corrieron
sus seres queridos y el paradero de sus restos”. Con fecha 29 de enero de 2008,
el Fiscal de la Audiencia Nacional Carlos Miguel Bautista Samaniego emite informe
en el que expresa que “no procede admitir a trámite las denuncias al no ser
competente el Juzgado Central de Instrucción, debiendo procederse a su archivo”.
En dicho informe el fiscal sostiene que a) La condición de imprescriptibilidad
no se aplica a los hechos denunciados, en razón de que éstos solo pueden ser
calificados como delitos comunes de acuerdo a los tipos penales contemplados
en el Código Penal de la época y, en la medida que la ley penal no puede ser
de aplicación retroactiva sino que exige predeterminación normativa de las
conductas ilícitas y de las sanciones “de modo que el agente pueda ajustar
su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella” b) La aplicación
de los artículo 1 y 2 de la Ley 46/ 1977 de amnistía por tratarse de delitos
comunes En marzo las partes constituidas en la causa presentan escrito de oposición
al archivo instado por el Ministerio Fiscal. El Juzgado Central de Instrucción
número 5 de la Audiencia Nacional, con carácter previo a decidir sobre su competencia,
ordenó la práctica de determinadas diligencias encaminadas a determinar la
magnitud de los hechos denunciados y su naturaleza delictiva. Así, el 25 de
septiembre de 2008 dictaba una providencia reclamando, entre otros, los fondos
judiciales de los Tribunales de Justicia de Madrid desde 1936, dependientes
del Gobierno de la República. El 16 de octubre de 2008, mediante auto judicial
el Juzgado Central de Instrucción dispuso asumir la competencia para la tramitación
de la causa por “presuntos delitos permanentes de detención ilegal, sin dar
razón del paradero, en el contexto de crímenes contra la humanidad”. Dicho
auto expresa claramente que no se trata de formar una Causa general. El juez
instructor destaca que “los hechos objeto de denuncia nunca han sido investigados
penalmente por la Justicia española”, y que el propósito “se concreta en el
tema de la desaparición forzada de personas, sin despreciar todos y cada uno
de los datos e información que ayuden a formar la convicción sobre los hechos
denunciados”. El 17 de octubre de 2008, el Juzgado Central de Instrucción acordó
la transformación de las diligencias previas en sumario por ser el procedimiento
en el que se conceden mayores garantías a las partes, de conformidad con la
Ley de Enjuiciamiento Criminal española. Con fecha de 20 de octubre de 2008,
el Ministerio Fiscal formula “recurso de apelación” directamente ante la Sala
de lo Penal respecto del auto de admisión a trámite de fecha 16 de octubre
de 2008 del Juzgado Central de Instrucción, solicitando su archivo. Con fecha
21 de octubre de 2008, el Ministerio Fiscal plantea cuestión de competencia
ante el Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solicitando
nuevamente declare la incompetencia del juzgado de instrucción con nulidad
del auto de 16 de octubre de 2008 alegando el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Con fecha 22 de octubre de 2008, el Juzgado Central de Instrucción
número 5 dicta providencia dando traslado a las partes personadas de la petición
del Ministerio Fiscal -escrito de 21 de octubre de 2008- para que informen
de lo que a su derecho convenga sobre lo planteado, “al

6 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre
2008

objeto de no generar, de forma irreparable, indefensión, ni de quebrantar el
principio de tutela judicial efectiva y garantizar la contradicción”. Cabe
destacar que la actuación del instructor viene motivada por un oficio proveniente
de la presidencia de la Sala de lo Penal. El 23 de octubre de 2008, el Juzgado
Central de Instrucción número 5 resuelve no admitir a trámite el recurso de
apelación formulado por el Ministerio Fiscal de fecha 20 de octubre de 2008,
contra el auto de fecha de 16 de octubre de 2008, confiriéndole plazo para
que subsane en su caso interponiendo el preceptivo recurso de reforma.

3. Obligación del Estado de investigar. Actuación del Ministerio Fiscal y principio
de legalidad

A partir de la obligación básica de “respetar, asegurar que se respeten y aplicar”
las normas internacionales de derechos humanos, el Estado español tiene el
deber ineludible de garantizar el acceso igual y efectivo a la justicia; la
reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido; y el acceso a información
pertinente sobre los abusos y los mecanismos de reparación. En virtud del derecho
internacional, los Estados tienen la obligación de investigar en forma exhaustiva
e imparcial toda denuncia de violación de derechos humanos para identificar,
juzgar y sancionar a los responsables de tales violaciones así como obtener
reparación a las víctimas o sus familiares.5 El Estado español no puede elegir
cuál de estas obligaciones cumplir y por tanto no puede oponerse a ninguna
de ellas. La obligación de investigar comprende el necesario ejercicio de la
actividad jurisdiccional del Estado.6 Si un Estado incumple con esta obligación,
su responsabilidad internacional se encuentra comprometida.7 La entonces Comisión
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recordado insistentemente la
existencia de esta obligación en varias resoluciones sobre la cuestión de las
desapariciones forzadas.8 Asimismo, el derecho de las víctimas a la justicia
está inextricablemente unido a la obligación del Estado de investigar. El incumplimiento
de la misma se traduciría, en impunidad y denegación de los derechos de las
víctimas a obtener la tutela efectiva de los tribunales de justicia. Además,
tal obligación de investigar no puede ser acometida de cualquier manera. Debe
ser cumplida conforme a los estándares establecidos por las normas y la jurisprudencia
internacionales. El deber de investigar es una obligación de medio. Ello significa
que el Estado debe llevar a cabo las actividades necesarias para esclarecer
los hechos y las circunstancias que los rodearon e identificar a sus autores.
Se trata de una obligación jurídica y no de una mera gestión de intereses particulares.
Esto implica que las investigaciones deben ser emprendidas de oficio por las
autoridades, independientemente de que medie denuncia formal.

5 Al respecto, ver entre otros, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 2; Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, sumarias
o arbitrarias de las Naciones Unidas, Informe a la Comisión de Derechos Humanos,
doc. E/CN.4/1994/7, párrafos 688 y 711; Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Sentencia de 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez, en Serie C: Resoluciones
y Sentencias, Nº 4, párrafos 166 y 174. 6 La obligación de procesar judicialmente
y de castigar a los autores de violaciones de derechos humanos es de carácter
tanto convencional como consuetudinario. 7 Este criterio fue establecido hace
más de un siglo. Ver caso Laudo Arbitral del 1 de mayo 1925 proferido por Max
Huber en el asunto de las reclamaciones británicas por daños causados a sus
súbditos en la zona española de Marruecos, Doc. ONU, Nations Unies, Recueil
de sentences arbitrales, vol. II, pág. 640-742. 8 Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, Resoluciones 1994/39, párrafo 15 y 1995/38, párrafo
13. Asimismo, ver reciente Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones
Forzadas o Involuntarias. Misión a El Salvador, Doc. A/HRC/7/2/add.2, de 26
de octubre de 2007. 7 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección
Española – Noviembre 2008

Así, el Comité de Derechos Humanos ha recordado que, “el Estado Parte tiene
el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos,
en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del
derecho a la vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean
considerados responsables de esas violaciones. Este deber es aplicable a fortiori
en los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados”9
Para el derecho internacional, el derecho a un recurso ante graves violaciones
de derechos humanos – que a su vez es un derecho inderogable- incluye el acceso
a justicia, la reparación adecuada y efectiva y el acceso a información objetiva
sobre la violación cometida.10 Es más, tratándose de ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas o tortura, los recursos deben ser esencialmente judiciales.11
De lo contrario, tal y como ha expresado el Experto sobre el derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación de las Naciones Unidas, resultaría “difícil
imaginar un sistema judicial que vele por los derechos de las víctimas y se
mantenga al mismo tiempo indiferente e inactivo ante los flagrantes delitos
de quienes los han violado”.12

Actuación del Ministerio Fiscal y principio de legalidad Según el artículo
124 de la Constitución española es función del Ministerio Fiscal “promover
la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, así como velar por la
independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés
social”. La Ley Orgánica del Poder Judicial igualmente establece que el Ministerio
Fiscal “tiene por misión promover la acción de la Justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado
por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la
independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés
social.”13 Es igualmente pertinente el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
En virtud del derecho internacional, las acciones a cargo del Estado deben
ponerse en marcha siempre que haya motivos razonables sobre la desaparición
forzada de personas, para lo cual debe disponer de todas las facultades y recursos
necesarios para llevar a cabo la investigación.14 Asimismo, según las Directrices
de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, éstos

9 Decisión de 13 noviembre de 1995, Comunicación Nº 563/1993, Caso Nydia Erika
Bautista, (Colombia), documento de las Naciones Unidas CCPR/C/55/D/563/1993,
párrafos 8.2 y 8,6. Igualmente ver la Decisión de 29 de julio de 1997, Comunicación
Nº 612/1995, Caso José Vicente Villafañe Chaparro y otros (Colombia), documento
de las Naciones Unidas CCPR/C/60/D/612/1995, párrafos 8.2 y 8,8. 10 Principios
y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones
(párrafos 11 a 14), adoptados por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas el 19 de abril de 2005 en virtud de la RES 2005/35. 11 Ver Decisión
de admisibilidad de 13 de octubre de 2000, Comunicación nº 778/1997, Caso Coronel
et al (Colombia), documento de las Naciones Unidas CCPR/C/70/D/778/1997, párrafo
6.4.

12 Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/1992/8, párrafo 5.5. 13 Artículo
541 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 14 Artículo 13(1) de la Declaración
sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
Asimismo, artículo 12(1) de la Convención Internacional para la Protección
de todas las personas contra las desapariciones forzadas. 8 Índice: EUR410008-20809–
Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

“desempeñarán un papel activo en el procedimiento penal, incluida la iniciación
del procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a la práctica
local, en la investigación de delitos, la supervisión de la legalidad de esas
investigaciones”.15 De conformidad tanto con la legislación española16 como
con las normas internacionales17, el Ministerio Fiscal debió haber promovido
de oficio la acción pública. No solo no lo ha hecho, sino que en sus escritos
de 20 y 21 de octubre de 2008 elabora toda una batería de argumentos para oponerse
al ejercicio de la jurisdicción española, en cualquier caso, tendente a la
investigación de los hechos y circunstancias relativas a las desapariciones.
Las asociaciones de víctimas denunciantes han solicitado a los órganos jurisdiccionales
españoles que adopten no sólo –como afirma el Ministerio Fiscal- las medidas
necesarias para la identificación de las víctimas de la represión y la localización
de las fosas comunes sino también que se instruya el oportuno proceso para
la averiguación y punición de los hechos y determinación de responsabilidades
penales. Es decir, se trata precisamente del derecho imprescriptible e inalienable
de las víctimas de violaciones graves de derechos humanos a conocer la verdad
acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y de la suerte
que corrieron los desaparecidos o fallecidos. La realización de este derecho
exige necesariamente la existencia de un proceso judicial. De conformidad con
el Conjunto de principios actualizado para la protección y promoción de los
derechos humanos, “incumbe a los Estados adoptar las medidas adecuadas, incluidas
las medidas necesarias para garantizar el funcionamiento independiente y eficaz
del poder judicial, para hacer efectivo el derecho a saber”.18 El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha considerado que cuando una persona afirma
“de manera defendible” ser víctima de una violación grave a sus derechos humanos,
se origina para los Estados una obligación procedimental, la de poner en marcha
una “investigación oficial efectiva” para “poder llevar a la identificación
y el castigo de los responsables”.19 Los argumentos esgrimidos por el Ministerio
Fiscal (a saber, la incompetencia del órgano judicial instructor, la irretroactividad
de la ley penal, la prescripción de los delitos y la aplicación de la ley de
amnistía) van destinados al archivo de las actuaciones, es decir, a la no apertura
del proceso. Tal pretensión resulta ilegítima y especialmente lesiva respecto
de aquellas personas que fueron privadas de contar con un derecho efectivo.
La aplicación de la ley que propugna el Ministerio Fiscal niega a los denunciantes
su derecho a la acción de la justicia, lo que vulnera el derecho de las víctimas
a obtener justicia.20 El Ministerio Fiscal pareciera confundir el objetivo
último de todo procedimiento penal, es decir, la sanción de conductas delictivas,
con los fines propios a una instrucción: investigar para averiguar y hacer
constar la perpetración de los delitos y a partir de ahí establecer las responsabilidades
penales oportunas. 21 Así, difícilmente podrá el Ministerio Fiscal ejercer
el rol de garante de los derechos de los ciudadanos -a obtener justicia y reparación-
y a satisfacer los interés de la sociedad -que

15 Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del
27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. 16 Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal. 17 Cabe recordar que la Constitución española sitúa a los tratados
y a las normas generales del derecho internacional como normas jerárquicamente
superiores a la interna (ver articulo 96(1) en relación con los artículos 95(1)
y 10(2)). 18 Documento ONU E/CN.4/2005/102/Add.1, del 8 de febrero de 2005.
19 Tribunal Europeo de Derecho Humanos, caso Assenov contra Bulgaria, 28 de
octubre de 1998, para. 102 y caso Kaya contra Turquía, 22729/93, Sentencia
de 19 de febrero de 1998, párrafo 107. 20 Vulnerando el derecho a la tutela
judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso al proceso debido
propugnado por el artículo 24 de la Constitución española. 21 Artículo 299
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 9 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional
– Sección Española – Noviembre 2008

no queden impunes los responsables de delitos graves de derecho internacional-
si no sólo no actúa de oficio sino que, en sus actuaciones, promueve interpretaciones
de las leyes que impiden investigar los delitos que se denuncian y que llevan
a perpetuar mecanismos de impunidad, obviando y quebrantando el derecho internacional.
De la supuesta cuestión de competencia

Sin embargo, los argumentos que utiliza se entremezclan de tal manera que no
se entiende cuál es en definitiva su pretensión. Así: (i) en el informe de
fecha 29 de enero de 2008, el Ministerio Fiscal afirma que los delitos comunes
(detenciones ilegales sin dar razón del paradero) son competencia de los juzgados
del lugar donde se hubieran cometido los hechos. En cuanto a los crímenes contra
la humanidad, no dice de qué órganos judiciales sería competencia la instrucción
y el enjuiciamiento cuando se hubieran cometido en territorio español.22 Finalmente,
se insta el archivo del procedimiento. (ii) en el recurso de apelación de 20
de octubre de 2008, el Ministerio Fiscal declara que la competencia corresponde
a los órganos judiciales territoriales de los lugares en los que se hubieran
cometido los crímenes (de detención ilegal del artículo 166 del Código Penal).
En lo que se refiere a los crímenes contra la humanidad cometidos en territorio
español serían competencia del “órgano de la jurisdicción que corresponda de
acuerdo con los criterios ordinarios de delimitación” que establezcan las leyes.
No obstante, el Ministerio Fiscal no aclara cual sería tal “órgano”.23 El Ministerio
Fiscal pide se revoque y deje sin efecto el auto de 16 de octubre de 2008 y
se “declare la nulidad de pleno derecho del auto recurrido y la incompetencia
del órgano judicial”. (iii) en el escrito de fecha 21 de octubre de 2008, en
virtud del cual se promueve un incidente con el objeto de examinar la competencia
del juzgado instructor, el Ministerio Fiscal repite los argumentos utilizados
en sus anteriores escritos.24 Así pues a pesar de que el Ministerio Fiscal
no aclara cuales serían los juzgados y tribunales competentes para instruir
y juzgar los hecho delictivos denunciados, si dice que, de conformidad con
las leyes, existen tales órganos jurisdiccionales para conocer.25 Es más, la
existencia de juzgados y tribunales que tendrían competencia se riñe con la
petición de nulidad. Cabe aclarar, que no se está ante un supuesto de conflicto
de competencia, pues sólo hay un único juzgado que se considera competente
para actuar. Si se declarase la incompetencia del Juzgado Central de Instrucción
número 5 tendría que hacerse indicando a favor de la autoridad judicial que
se estimase competente, extremo que falta en el presente caso.26 No obstante,
ésto sería irrelevante teniendo en cuenta que lo que sí postula con claridad
meridiana el Ministerio Fiscal es la amnistía de los delitos y la prescripción
de la acción penal.

22 Razonamiento quinto. 23 Considerando octavo. 24 Considerando segundo. 25
Una cosa es afirmar cuales son las reglas ordinarias de la competencia y otra
bien distinta es abogar claramente por ellas, pues de ser así el Ministerio
Fiscal debería pedir con claridad la inhibición del Juzgado Central de Instrucción
número 5 de la Audiencia Nacional en favor de los respectivos partidos judiciales
donde hasta la fecha hay datos de que pudiera estar el paradero de algunos
desaparecidos. 26 Ver por ejemplo, auto de 20 de diciembre de 2007 de la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional, declarándose incompetente para juzgar
a Ricardo Miguel Cavallo en favor de la autoridad jurisdiccional penal competente
de la República de Argentina (Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal número 12 de la Capital Federal). 10 Índice: EUR410008-20809– Amnistía
Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

Pareciera que el Ministerio Fiscal no está en realidad discutiendo la competencia,
o falta de ella del juzgado instructor, sino la falta de jurisdicción de los
Tribunales españoles, es decir, se niega que ningún tribunal español estaría
facultado para ejercer la función jurisdiccional. Ello supondría que los graves
hechos denunciados quedarían en la más absoluta impunidad, así como una grave
violación de la obligación de defender la legalidad y de los principios de
justicia que le corresponde al Ministerio Fiscal. 4. Crímenes de Derecho Internacional:
desapariciones forzadas de personas y crímenes contra la humanidad, la calificación
de los hechos Dentro de la categoría de crímenes de derecho internacional –ilícitos
que conllevan responsabilidad penal individual- se incluyen los crímenes contra
la humanidad y la desaparición forzada de personas – asimilada en España al
delito de detención ilegal27. Se trata de crímenes que afectan a la comunidad
internacional en su conjunto y no conciernen sólo a la sociedad en cuyo seno
han tenido lugar. La impunidad de tales crímenes además de desafiar el régimen
de derecho construido internacionalmente para proteger los derechos humanos
y de socavar el imperio de la ley, representa el máximo desprecio por los derechos
de las víctimas. La Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de Todas
las Personas contra las Desapariciones Forzadas señala que, “todo acto de desaparición
forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negación
de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violación grave
manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados
en la Declaración Universal de Derechos Humanos”28 Asimismo, la Declaración
establece que, “el derecho a un recurso judicial rápido y eficaz, como medio
para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado
de salud o de individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad
o la hizo efectiva, es necesario para prevenir las desapariciones forzadas
en toda circunstancia” y que “los Estados asegurarán a toda persona que disponga
de la información o tenga un interés legítimo y sostenga que una persona ha
sido objeto de desaparición forzada el derecho a denunciar los hechos ante
una autoridad estatal competente e independiente, la cual procederá de inmediato
a hacer una investigación exhaustiva e imparcial” En similares términos se
expresa la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas de 200629 en la que España es un Estado
signatario pero no parte aún. Así pues, siempre que existan motivos para creer
que una persona ha sido objeto de desaparición forzada, se deberá iniciar una
investigación judicial y la misma no podrá ser limitada u

27 Artículo 166 del Código Penal. En cuanto a la obligación del Estado español
de tipificar correctamente la desaparición forzada de personas como delito
o crimen de derecho internacional, ver Amnistía Internacional, España: ejercer
la jurisdicción universal para acabar con la impunidad, 15 de octubre de 2008,
Índice EUR 41/017/2008. 28 Aprobada por la Asamblea General de la ONU en su
resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992. Artículo 1. 29 Adoptada el 20 de
diciembre de 2006 mediante Res. 61/177, Doc. A/61/488. España es Estado signatario
desde el 27 de septiembre de 2007. Ver Preámbulo y artículo 12. 11 Índice:
EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

obstaculizada de manera alguna.30 Además, la prohibición de desaparición forzada
de personas tiene atribuida la jerarquía de norma imperativa de derecho internacional,
es decir, constituye una norma de jus cogens. La desaparición forzada en tanto
que crimen contra la humanidad tendrá, por tanto, el mismo atributo. Los efectos
legales que ello implica son, entre otros, la imprescriptibilidad y la prohibición
de amnistiar.

Como hemos adelantado, cuando un delito de desaparición forzada de personas
se comete como parte de un ataque sistemático o generalizado contra una población
civil se calificará como un crimen contra la humanidad.31 Los crímenes contra
la humanidad son reconocidos como tales por el derecho internacional consuetudinario.32
La prohibición de las conductas que integran la categoría de crímenes contra
la humanidad está igualmente recogida en declaraciones y otros instrumentos
internacionales.33 En el caso de los hechos denunciados ante el 5 Juzgado Central
de Instrucción de la Audiencia Nacional, el juez expresa lo siguiente: . “De
momento, y sin perjuicio de que, tras el análisis pormenorizado y evacuados
los informes técnicos que procedan, (...)las cifras sean diferentes, el número
global de víctimas desaparecidas en el periodo estudiado (17 de julio de 1936
a diciembre de 1951) es de 114.266 personas (...) Como se comprueba, el sistema
de desaparición forzada fue utilizado sistemáticamente en aras a imposibilitar
o dificultar la identificación de las víctimas y así impedir cualquier acción
de la Justicia hasta el día de la fecha. La acción fue coordinada y dirigida
por las sucesivas Juntas Militares en tiempo de guerra, y los gobiernos sucesivos,
al menos en las estructuras estrictamente político-militares y no simplemente
técnicas, sin olvidar la acción de estructuras paramilitares como La Falange.”

Los Estados tienen la obligación de enjuiciar a las personas responsables de
haber cometido crímenes contra la humanidad, así como de cooperar en la identificación,
detención y castigo de las mismas.34 La propia Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional ha declarado que,

30 Artículos 9 y 13 de la Convención. 31 Ver Artículo 7(1)(i) del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional. Además. siendo el Estatuto de Roma
un tratado internacional vinculante para el Estado español, éste tiene la obligación
de adecuar su legislación a los preceptos contenidos en aquél.

32 Así en el informe del Secretario General de la ONU al Consejo de Seguridad
relativo al establecimiento del Tribunal Penal para la antigua Yugoeslavia
(TPIY), que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, “[l]a
aplicación del principio nulum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional
aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna
forman parte del derecho consuetudinario, de tal modo que no se plantea el
problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas
convenciones” (Informe presentado por el Secretario General de conformidad
con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento
de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). Asimismo, “[e]l derecho
internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar
parte del derecho consuetudinario” incluye la Carta de Nuremberg (ibid., párrafo
35). Igualmente, Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, de las Naciones
Unidas, formulada por la Comisión de Derecho Internacional en 1950. 33 Ver
Estatuto del Tribunal de Nuremberg así como confirmación de los principios
de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg,
G.A. Res. 95(I), U.N. GAOR, 1ª Sesión, pt 2 p. 1133, U.N. Doc. A/64/Add.1 (1946).
Artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. España suscribió
el Estatuto

articulo 3 del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (1994) recogían los
crímenes contra la humanidad como una de las conductas prohibidas bajo el derecho
internacional. 34 Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 sobre
los principios de cooperación internacional par la detención, arresto, extradición
y castigo de los individuos culpables de crímenes de guerra y crímenes contra
la humanidad (de la que también deriva el carácter consuetudinario). 12 Índice:
EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

“desde los juicios de Nuremberg se ha reconocido en la esfera internacional
que existían deberes que incumbían a los individuos en virtud del Derecho internacional
y que puede castigarse a los individuos por violar el derecho internacional”35
Incluso el propio Ministerio Fiscal, informando a favor de la competencia de
la jurisdicción española en el caso de los campos de concentración nazis en
Austria y Alemania, ha afirmado que, “es una categoría preexistente en el Derecho
Internacional, de origen consuetudinario, (…) que impone a los Estados una
obligación de perseguir y castigar. El desvalor de la conducta de los crímenes
contra la humanidad pertenece al derecho internacional consuetudinario en vigor
desde hace muchas décadas, con eficacia erga omnes aplicable también a España
aunque el legislador no lo hubiese desarrollado hasta 2004 (…). El principio
de legalidad aplicable a los delitos internacionales como los crímenes contra
la humanidad no es el interno, sino el internacional (…) El CP vigente puede
aplicarse retroactivamente a conductas anteriores que ya eran criminales en
el momento de cometerse con arreglo a la legalidad penal internacional; es
decir, eran criminales porque estaban prohibidas en el derecho consuetudinario
internacional en esa época aunque no hubieran sido tipificados en el CP español
(…) El crimen de lesa humanidad (prohibido por norma de ius cogens) es un crimen
tipificado en el derecho internacional independientemente que en la legislación
interna no exista norma penal prohibitiva como tal”36 Asimismo, en el caso
contra Adolfo Scilingo, el Tribunal Supremo acabó condenando al acusado como
autor de delitos de asesinato y detención ilegal en un contexto de crímenes
contra la humanidad conforme al derecho internacional. El Tribunal Supremo
concluyó que, “De todos modos, las circunstancias descritas, muy similares
a las contenidas en los instrumentos internacionales, superpuestas a hechos
ya de por sí constitutivos de delitos, son las que convierten a éstos en crímenes
contra la Humanidad, incrementando el contenido del injusto, lo que repercute
en una mayor pena; planteando la cuestión de su imprescriptibilidad; y permitiendo
afirmar que los Estados deben proceder a su persecución y castigo. (…) nada
impide que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal, que, por sus
circunstancias constituyen internacionalmente, o constituirían según el derecho
interno en el momento de la persecución, crímenes contra la Humanidad (…)”37
Aunque los Tribunales de justicia españoles se muestran con frecuencia reacios
a la aplicación directa del derecho internacional, en tanto no se encuentre
éste materialmente incorporado al derecho interno 38, no equivale a afirmar
que han puesto en duda el cumplimiento de la obligación de investigar, procesar
a los presuntos responsables, y en caso de ser hallados responsables, sancionarlos.

35 Sentencia núm. 16/2005, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,
Sección Tercera, de 19 de abril de 2005, FJ 1º (2.2). (Caso Scilingo). 36 Ver
auto de 17 de julio de 2008 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, Diligencias
Previas 211/09L, que reproduce lo afirmado por el Fiscal, Hechos. 37 Tribunal
Supremo, sentencia núm. 798/2007, de 1 de octubre de 2007, FJ 6º y 7º. 38 Se
suele acudir al derecho internacional sólo como fuente de interpretación del
derecho interno. 13 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección
Española – Noviembre 2008

Si la interpretación que se hiciere por los tribunales de justicia españoles
concluyera en la imposibilidad de someter a proceso a una persona por una conducta
que fuere considerada por el derecho internacional como delito o crimen al
tiempo de su comisión, y la misma no se hallara tipificada y penalizada en
su Código Penal en aquel momento, tal omisión o defecto no debería constituir
un obstáculo para la persecución de tal conducta. Si tal fuera el caso, impidiéndose
la realización del proceso, por ejemplo porque la ley española no tipificaba
como tal a la conducta al tiempo de su comisión, España contravendría sus obligaciones
convencionales bajo el derecho internacional.39 El Ministerio Fiscal y la calificación
de los hechos

En el auto de 16 de octubre de 2008 el juzgado instructor asumía la competencia
para investigar presuntos delitos contra el sistema de Gobierno y Altos Organismos
de la Nación en conexión con delitos de desaparición forzada (detención ilegal)
de personas sin dar razón del paradero, torturas, y el exilio forzados, entre
otros, constitutivos de crímenes contra la humanidad. Cabe resaltar que el
Ministerio Fiscal no se pronuncia sobre los hechos a investigar en las denuncias.
Se limita a cuestionar la calificación jurídica que realiza el juez instructor
pero no ofrece una alternativa. Según el instructor, a través de la acción
de la insurrección o alzamiento en armas que acabó con el sistema de Gobierno
y Altos Organismos, se propició la comisión de los crímenes contra Humanidad.
Existiría pues una conexidad entre el delito contra los altos organismos de
la Nación –conducta incardinada en el Código Penal vigente dentro de los denominados
“Delitos contra la Constitución”40 y que sería competencia de la Audiencia
Nacional41- y el delito contra la humanidad que exigiría su conocimiento conjunto
en el seno de un mismo procedimiento.42 En el escrito de fecha 21 de octubre
de 2008, el Ministerio Fiscal plantea la siguiente hipótesis: asumiendo como
jurídicamente defendible la calificación del instructor, entonces el órgano
jurisdiccional competente para conocer los delitos debería ser el Tribunal
Supremo pues según la legislación española le corresponde la instrucción y
enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno y otros aforados.43
No obstante, como hemos visto con anterioridad, el Ministerio Fiscal en lugar
de plantear, en tal caso, cuestión de competencia, por inhibitoria o declinatoria,
a favor del Tribunal Supremo, sorprendentemente insta la nulidad del auto del
Juzgado de Instrucción diciendo, pura y simplemente, que carece de competencia
objetiva y funcional. Por otro lado, el aforamiento –y la posibilidad de conceder
tal cualidad a los miembros de una Junta Militar-, así como la existencia de
otros responsables no identificados44 sería una cuestión a declarar en el marco
del oportuno procedimiento por un tribunal y no ex ante como parece sostener
el Ministerio Fiscal.

39 Ver artículos 15(1) y (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos así como artículo 7(2) del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. España es un Estado parte
de ambos instrumentos convencionales de derecho internacional (desde el 27
de julio de 1977 y 4 de octubre de 1979, respectivamente) y forman parte del
derecho interno español, como normas jerárquicamente superiores. 40 En particular,
como delitos de rebelión (artículos 472 a 484 del Código Penal) y como delitos
contra las instituciones del Estado (artículos 492 a 505). 41 Artículo 65.1ºa)
de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 42 Cabe recordar que los Tribunales
españoles han asumido su competencia para investigar y perseguir delitos ordinarios
o comunes cometidos en el extranjero, y sobre los cuales no tendría competencia
objetiva ratione materia en virtud del artículo 23(4) de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, precisamente por haberse producido en conexión con otros delitos
sobre los cuales los Tribunales si tenían jurisdicción basada en el principio
de jurisdicción universal. Por ejemplo, el caso de Adolfo Scilingo y el caso
Guatemala. 43 Artículo 102 de la Constitución y artículo 57 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. 44El juez instructor aclara que pueden existir otros responsables
no identificados y por tanto que “puedan existir personas concretas vivas que
pudieran haber cometido hechos” que deban ser objeto de investigación. Además,
puesto 14 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española
– Noviembre 2008

Por otro lado, por lo que respecta a la calificación concreta de desapariciones
forzadas, en los escritos de 20 y 21 de octubre de 2008 el Ministerio Fiscal
afirma que no se ha prolongado una situación de detención ilegal pues, conforme
al derecho español, se exige siempre “que la persona esté viva y privada de
libertad durante todo ese tiempo, lo que no es posible en este caso por ser
pública y notoria su muerte”.45 El Ministerio Fiscal demuestra desconocimiento
no sólo de lo que es un delito de desaparición forzada en el derecho internacional
sino del propio marco legal español. Es, cuanto menos sorprendente este aparente
desconocimiento, dado que dicho concepto se ha venido utilizando por la justicia
española desde hace diez años en relación con causas seguidas en virtud del
principio de jurisdicción universal.46 La propia sentencia, tan citada por
el Ministerio Fiscal, del Tribunal Supremo en el caso Scilingo no deja lugar
a dudas ni sobre la definición y contenido del delito de desaparición forzada,
ni de su carácter permanente.47 Si bien el delito de detención ilegal se enmarca
dentro del Código Penal español en el capítulo titulado de los “Delitos contra
la libertad”, ello no quiere decir –como parece sostener el Fiscal- que el
desaparecido deba estar o aparecer “vivo”. Si no, estaríamos ante un delito
de asesinato que, en todo caso, no sería un delito común sino uno constitutivo
de un crimen contra la humanidad. El Código Penal no configura el delito de
detención ilegal sin dar razón del paradero como uno de presunción de muerte
sino como la constatación de la gravedad de un acto consistente en la detención
probada de una persona y su –también probada- no puesta en libertad.48 Por
tanto, se trata de un tipo penal específico, perfectamente delimitado que subsiste
como delito permanente hasta no sea hallada la persona desaparecida, viva o
muerta.49 En todo caso, determinar si a las detenciones ilegales sigue el hallazgo
de las personas fallecidas, por asesinato, y si estamos en tal caso ante un
concurso de delitos50 tendrá que establecerse en el marco del oportuno proceso
penal. Por otra parte exigir que la persona desaparecida o detenida esté viva
supone trasladar sobre los familiares de las víctimas, invirtiendo la carga
de la prueba, la dificultad adicional, incluso ilógica e irracional, de tener
que aportar unas pruebas que evidentemente no tienen pues para eso han acudido
a la justicia, para poder localizar e identificar a sus desaparecidos. Ello
sin duda alguna supondría una “probatio diabolica”. Lo cierto es que el juez
instructor dispone a día de hoy de información que establece el número de víctimas
desaparecidas en 114.266, cuyos casos deberán ser investigadas, de acuerdo
al mandato de la ley.

que los ex jefes de estado ya no gozan de inmunidad personal ya si podrán ser
objeto de investigaciones y enjuiciamiento por los delitos de derecho internacional
que hubieran cometido durante el desempeño de su cargo. En todo caso, en lo
que respecta a graves violaciones de derechos humanos que constituyen delitos
de derecho internacional, los Estados deben garantizar que sus tribunales tengan
competencia para investigar y juzgar a toda persona responsable de haber cometido
tales delitos, cualquier que sea el cargo o posición oficial que la persona
ostentara en el momento de la comisión del delito o en cualquier otro momento
ulterior. 45 Considerando 6 y 3, respectivamente. 46 Ver al respecto las causas
en relación a Chile y Argentina. 47 Tribunal Supremo, sentencia núm. 798/2007,
de 1 de octubre de 2007, FJº 6 y 12. 48 La duración de la cual se ignora y
de ahí su gravedad, teniendo en cuenta además la situación de garante que adquiere
quien realizó la detención ilegal. Así lo establece expresamente la Sentencia
número 25 de junio de 1990 del Tribunal Supremo a la que el propio Ministerio
Fiscal también alude. 49 La defectuosa definición del tipo penal no ajustada
al derecho internacional no puede ser óbice para la correcto aplicación del
derecho internacional ni causa para que las víctimas puedan tener acceso a,
y obtener, justicia. 50 Es decir, la detención como medio para la comesión
del delito posterior de asesinato que entonces ya si pondría fin a al delito
permanente, empezando entonces a partir de ese momento a contar el plazo de
prescripción. 15 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección
Española – Noviembre 2008

5. La cuestión de la prescripción de los delitos: ¿Han prescrito estos crímenes?
La desaparición forzada o detención ilegal constituye un concurso de delitos
(contra la vida, la libertad, la integridad física y psicológica). Asimismo,
la desaparición forzada constituye un delito permanente. Esto es, que se prolonga
interrumpidamente en el tiempo y no concluye hasta que sea determinado el paradero
de las personas desaparecidas o debidamente localizados o identificados los
restos, es decir, mientras no se hayan esclarecido los hechos.51 Dicha continuidad
o prolongación en el tiempo no se predica sólo del desconocimiento del paradero
sino también del sufrimiento que padecen los familiares. En este sentido, el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha considerado que “el estrés,
la angustia y la incertidumbre causados a los familiares de las personas desaparecidas”
también violan el artículo 7 - nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes- del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.52 Así pues, mientras persiste la conducta, subsiste la
violación, sin solución de continuidad.53 Así ha sido definido en distintos
instrumentos internacionales y nacionales y así ha sido interpretado por tribunales
internacionales y nacionales.54

De haber plazos de prescripción, éstos empezarían a computarse/contarse a partir
del momento en que hubiera cesado el crimen, es decir, desde que se hubiera
esclarecido lo sucedido, se establezca el paradero de las personas desaparecidas
o debidamente localizados o identificados los restos. Es más, es un principio
general del derecho que mientras las víctimas de violaciones de derechos humanos
no cuenten con recursos efectivos para ejercer sus derechos no puede empezar
a correr prescripción alguna.55 En el año 2002, la Asamblea General de las
Naciones Unidas había pedido al Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas
seguir examinando la cuestión de la impunidad en relación con las disposiciones
relevantes de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas. El Grupo de Trabajo acabó formulando en 2005 una
observación general

51 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta (Perú), Sentencia
del 29 de noviembre de 2006. Asimismo, artículo 17(1) de la Declaración de
la ONU sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas. 52 Entre otros, caso Quinteros c. el Uruguay (107/81), caso Schedko
c. Belarús (886/99) y Sankara y otros c. Burkina Faso (1159/03). 53 Por eso
es incorrecta la tesis del Ministerio Fiscal de que al ser un hecho público
y notorio que las víctimas fueron ejecutadas se trataría de delitos de asesinato
que ya han prescrito. Este hecho no cambia en absoluto la naturaleza y calificación
del delito como un acto de desaparición forzada. La situación ilícita no ha
terminado (sigue sin hallarse el paradero de las personas desaparecidas) y
cuando, en todo caso, cesó la conducta ilícita es una cuestión que deberá esclarecerse/determinarse
en sede judicial. En todo caso, no se trataría de un delito común de asesinato
sino que se enmarcaría como crimen contra la humanidad, imprescriptible. 54
Artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas; artículo 8(1) de la Convención Internacional para
la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas; Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake (Guatemala), Excepciones preliminares,
sentencia de 2 de julio de 1996, p. 12, y Caso Velásquez Rodríguez (Honduras),
Sentencia de 29 de julio de 1988, serie C No. 4, p. 63. Asimismo, artículo
132 del Código Penal español. 55 Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Artículo 17(2) de la Declaración sobre la Protección de
Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas; artículo 8(2) de la
Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas. Asimismo, Conjunto de principios para la protección
y la promoción de los Derechos Humanos, para la lucha contra la impunidad,
Articulo 24 (E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1). 16 Índice: EUR410008-20809– Amnistía
Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

sobre una correcta interpretación del artículo 18 de la Declaración.56 El Grupo
de Trabajo concluyó que las siguientes medidas podrían considerarse contrarias
a la Declaración, “a) Disponer prescripciones en breve plazo o aun cuando se
siga cometiendo el delito de desaparición, dada la naturaleza permanente del
delito, en violación de los artículos 4 y 17 de la Declaración; b) Disponer
cualquier prescripción, dado que la práctica de la desaparición constituye
un delito de lesa humanidad; (...)”57 En lo que respecta a los crímenes contra
la humanidad, el derecho internacional prohíbe claramente la imposición de
limitaciones temporales a la investigación de tales conductas y el enjuiciamiento
de sus responsables. El principio de que los crímenes contra la humanidad son
imprescriptibles ha sido confirmado por instrumentos58 y tratados internacionales59,
tribunales nacionales60 e internacionales61 así como por el Estatuto de Roma
por el que se establece la Corte Penal Internacional.62 Cabe citar la decisión
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kolk y Kislyiy contra Estonia
en la que el Tribunal concluyó que,

56 Informe del Grupo de Trabajo sobre la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas, 62º período de sesiones de la Comisión de Derechos
Humanos, Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de diciembre de 2005, página 15 y ss.

57 Párrafo 3º. 58 Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg,
de 8 de agosto de 1945. Asimismo, ver Principios y directrices básicos sobre
el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos

o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Res. 3074 (XXVIII) de la AG de
la ONU, del 3 de diciembre de 1973. 59 Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (artículo I:
“Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
en que se hayan cometido: b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto
en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, (…) aun
si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde
fueron cometidos”) A.G. res. 2391 (XXIII), anexo 23 U.N. GAOR Supp. (No. 18)
p. 40, U.N. Doc. A/7218 (1968), entrada en vigor 11 de noviembre de 1970. Asimismo,
Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y
Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa.
Lamentablemente España no es parte en ninguna de estas convenciones. 60 En
Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el 24 de agosto
de 2004 que al momento de la comisión de los hechos investigados en el caso,
ya existía una norma de orden público internacional que condenaba la desaparición
forzada de personas como crimen de lesa humanidad, confirmando así que no existía
una violación del principio de legalidad, en la medida en que los crímenes
de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamiento jurídico y fueron reconocidos
y previsibles por cualquier ciudadano común. La Corte entendió que no existía
violación a los principios de retroactividad y legalidad en la medida que el
reproche internacional de los delitos, con vigencia anterior a los hechos imputados,
obligaban al Estado a investigar y sancionar a los responsables. 61 Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, caso Papon contra Francia, App. No. 54210/00,
(15 Nov. 2001), p. 21 (“el enjuiciamiento de los crímenes contra la humanidad
no puede ser sometido a limitaciones de tiempo”); y caso Kolk y Kislyiy contra
Estonia, Sección 4ª, decisión sobre admisibilidad de 17 de enero de 2006. 62
El artículo 29 del Estatuto de Roma dispone que “los crímenes de la competencia
de la Corte no prescribirán”. 17 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional
– Sección Española – Noviembre 2008

“(…) el artículo 7 § 2 del Convenio dispone expresamente que este artículo
no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o
de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Esto es verdad respecto de los crímenes contra la humanidad, para los que la
regla de que no estaban sujetos a limitación de tiempo fue establecida por
el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg. (…) El Tribunal estima
que incluso si los actos cometidos por los demandantes podrían haber sido vistos
como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces, los tribunales estonios
sí han concluido en cambio que ya constituían crímenes contra la humanidad
en el momento de su comisión a la luz del derecho internacional. (…) Además,
el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó
los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto. Como la
Unión Soviética era un Estado miembro de las Naciones Unidas, no puede alegarse
que las autoridades soviéticas desconocían estos principios. (…) Además, tal
y como el Tribunal ha expresado más arriba, los crímenes contra la humanidad
no están sujetos a limitación temporal alguna, sea cual fuere la fecha de su
comisión” Dada la condición de crimen de derecho internacional que tanto la
desaparición forzada y el crimen contra la humanidad ostentan, así como la
jerarquía de jus cogens que tiene la prohibición de ambas conductas, no hay
otra posibilidad conforme al derecho internacional que la de considerar que
no hay plazo de prescripción a la obligación de investigar y juzgar a las personas
responsables de estos delitos.63 Por otra parte, debe tenerse presente que
en la legislación española, la cuestión de la prescripción constituye una forma
de extinción de la responsabilidad penal que sólo puede ser declarada mediante
una actuación jurisdiccional del juez penal, y no de forma previa como plantea
el Ministerio Fiscal. Es decir, que hasta para aplicar la prescripción es necesario
un pronunciamiento judicial que exige pues la apertura de un proceso en el
que se concrete la actuación ilícita. Resulta por tanto inconsecuente estar
postulando la incompetencia del Juez para conocer del proceso e invocar simultáneamente
la prescripción pues es necesario que alguien la declare.

Las amnistías, indultos y otras medidas similares que impiden que los autores
de violaciones a los derechos humanos sean llevados ante los tribunales, juzgados
y sancionados, son incompatibles con las obligaciones de investigar así como
de garantizar el derecho de toda persona a un recurso efectivo y a ser oída
por un tribunal independiente que impone el derecho internacional a los Estados.64
Al examinar las amnistías adoptadas por Estados partes al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha confirmado
reiteradamente esta afirmación. Así, en los casos de Chile, Argentina, Perú,
Líbano, Francia, El Salvador, Haití y Uruguay, el Comité de

63 Las violaciones graves de derechos humanos que constituyan crímenes en virtud
del derecho internacional no prescriben. Ver, Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Barrios Altos (Perú), sentencia de 14 de marzo de 2001,
par. 41 y artículo IV de los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho
de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de
Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario
a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones. 64 Ver, por ejemplo, Comité de
Derechos Humanos, comentario general no. 20 sobre el artículo 7, 44º período
de sesiones, Doc. Oficilaes de la Asamblea General (A/47/40), Anexo VI.A. 18
Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre
2008

Derechos Humanos ha concluido que tales leyes constituían una violación de
la obligación contenida en el artículo 2 del Pacto.65 Los Tribunales deben
cumplir con las obligaciones internacionales del Estado, que en el marco de
su competencia les incumbe, es decir, investigar los delitos, hacer comparecer
a los presuntos responsables ante la justicia, y en caso de ser hallados responsables
imponerles la sanción correspondiente. A su vez deben garantizar los derechos
de las víctimas de tales violaciones a la justicia y a un recurso efectivo.
Una actuación de un tribunal que contrariase la obligación de investigar sería
una denegación de justicia y una violación de las obligaciones internacionales
del Estado, comprometiendo así la responsabilidad internacional de éste. La
aplicación por un tribunal nacional de una ley de amnistía incompatible con
las obligaciones internacionales del Estado y que viola los derechos humanos
constituye una contravención de las obligaciones internacionales por parte
del Estado. Cabe recordar que los Estados responden unitariamente por los actos
de los poderes públicos. Es importante recordar que los Tribunales españoles
han considerado de manera reiterada, que las amnistías, así como cualquier
otra medida análoga, concedidas por los Estados en cuyos territorios se cometieron
los crímenes de derecho internacional, no son vinculantes y por tanto carecen
de validez en España.66 Asimismo, la Declaración sobre la Protección de Todas
las Personas contra las Desapariciones Forzadas establece que los autores o
presuntos autores de actos de desaparición forzada no se beneficiarán de ninguna
ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos
de cualquier procedimiento o sanción penal.67 Por su parte la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso Barrios Altos consideró que son inadmisibles
aquellas disposiciones, tales como las amnistías, que pretenden impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y las
desapariciones forzadas por contravenir derechos inderogables reconocidos por
el derecho internacional.68 La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas aprobaba el 21 de abril de 2005 una resolución sobre la cuestión de
la impunidad en la que estimaba que, “no se debe conceder la amnistía a quienes
hayan cometido violaciones de derechos humanos y del derecho internacional
humanitario que constituyan delito, encarece a los Estados que tomen medidas
conformes con las obligaciones que han contraído en virtud del derecho internacional
y acoge con satisfacción la supresión o la anulación de la amnistía y de otras
clases de inmunidad o la renuncia a ellas, y reconoce también la conclusión
del Secretario General de que los acuerdos de paz aprobados por las Naciones

65 Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Chile Doc. CCPR/C/79/Add.104,
pára7, 1999; Argentina Doc. CCPR/CO/70/ARG, pára 9, 03/11/2000; Perú Doc. CCPR/C/79/add.67,
pára 9, 1995, así como CCPR/CO/70/PER, de 2000; Líbano y Francia CCPR/C/79/Add.80,
pára 13; El Salvador, Doc. CCPR/C/79/Add. 34, pára 7; Haiti, Doc. A/50/40,
páras 224-241; Uruguay Doc. CCPR/C/79/Add.19, páras. 7 y 11 y Add.90, Parte
C. 66 Juzgado Central de Instrucción No. 5, auto de 25 de marzo de 1998, FJ
º 5 (caso dictadura argentina); Juzgado Central de Instrucción No. 6, caso
Pinochet, auto de 20 de septiembre de 1998, FJº 1; Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, rollo de apelación 173/98, sumario 1/98, auto de 5 de noviembre de
1998 (caso Pinochet); Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sumario 19/97,
FJº 8, caso Scilingo, auto de 4 de noviembre de 1998; Juzgado Central de Instrucción
No. 5, auto de procesamiento de Miguel Cavallo, de 1 de septiembre de 2000;
y auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional resolutorio de la cuestión
de previo pronunciamiento en el juicio oral en el caso Scilingo. 67 Artículo
18(1) de la Declaración. 68 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001. 19 Índice: EUR410008-20809–
Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

Unidas nunca puedan prometer amnistías por crímenes de genocidio, de guerra
o de lesa humanidad o por infracciones graves de los derechos humanos”69 En
esta línea, es de gran importancia la Observación General realizada por el
Grupo de Trabajo sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas del artículo 18 de la Declaración, donde se concluyó que, “Se considerará
que una ley de amnistía es contraria a las disposiciones de la Declaración,
aunque haya sido aprobada en referendo o procedimiento de consulta similar,
si a consecuencia de su aplicación o implementación se produce directa o indirectamente,
alguno o todos estos supuestos: a) Cesar la obligación del Estado de investigar,
procesar y castigar a los responsables de las desapariciones, como prevén los
artículos 4, 13, 14 y 16 de la Declaración; (...) e) Sobreseer procesos penales
o cerrar investigaciones contra presuntos responsables de desapariciones o
imponer sanciones insignificantes (...)”70 En resumen, no cabe invocar ni aplicar
la amnistía ni ninguna otra medida de similares efectos a personas responsables
de crímenes de derecho internacional, menos aún cuando no se haya celebrado
un proceso judicial independiente e imparcial en que se haya dilucidado plenamente
la verdad de los hechos y dirimido las responsabilidades penales correspondientes.71
La Ley de Amnistía de 1977 La Ley 46/1977, de 15 de octubre de 1977, de amnistía
no solo es una norma preconstitucional, contraria a las disposiciones de la
Constitución,72 sino que es contraria al derecho internacional convencional
vinculante para España en ese momento. El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos fue firmado por España el 28 de septiembre de 1976, ratificado
el 27 de abril de 1977 y publicado en el BOE de 30 de abril de 1977. La Ley
de Amnistía viola el derecho internacional aunque hubiera sido acordada por
autoridades democráticamente elegidas. La amnistía (como la prescripción) constituye
una forma de extinción de la responsabilidad criminal que sólo podía ser aplicada
al caso particular por la autoridad judicial (el legislador no tiene esa capacidad).
Por ello, si el Ministerio Fiscal pretende que se declaren amnistiados los
hechos objeto de las denuncias tendrá que solicitarlo así expresamente en el
marco del proceso. Así lo establece la propia Ley de Amnistía en su artículo
noveno:

“La aplicación de la amnistía, en cada caso, corresponderá con exclusividad
a los jueces, Tribunales y autoridades judiciales correspondientes, quienes
adoptarán, de acuerdo con las leyes procesales en vigor y con carácter de urgencia,
las decisiones pertinentes (…)”

69 Comisión de Derechos Humanos, 60º período de sesiones, Resolución 2005/81,
Véase cap. XVII, E/CN.4/2005/L.10/Add.17. 70 Grupo de Trabajo, Observación
General del artículo 18 de la Declaración sobre la Protección de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, párrafo 2. 71 Tribunal Penal Internacional
para la Ex Yugoslavia, Caso IT-95-17/1, sentencia de 19 de diciembre de 1998,
caso Furundzija, pára 155; Corte Especial para Sierra Leona, Sala de Apelaciones,
caso Moinina Fofana, 25 de mayo de 2004, Caso No. SCSL-2004-14-AR72(E). 72
La Constitución española impide la concesión de indultos generales (artículo
62, apartado (i)). En coherencia a este precepto, el Código Penal ha suprimido
la amnistía como forma de extinción de la responsabilidad penal (artículo 130).
20 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional – Sección Española – Noviembre
2008

Para solicitarla, el Ministerio Fiscal deberá razonar que los actos –delitos
o crímenes- tenían “intencionalidad política”, 73 atribuir la responsabilidad
de los mismos a personas concretas e identificadas –extremo que pretende asimismo
esclarecer el juez instructor durante la investigación- y sostener que se declare
extinguida esa responsabilidad penal por la Ley de Amnistía. Se trata de cuestiones
de fondo que requieren el marco de un procedimiento y un pronunciamiento judicial.
La Ley de Amnistía, al describir los actos amnistiados asumió la existencia
de limitaciones en razón de la naturaleza de los delitos. Así, en su artículo
primero, letra c), la Ley admite como actos susceptibles de amnistía aquellos
realizados hasta el 6 de octubre de 1977, “siempre que no hayan supuesto violencia
grave contra la vida o la integridad de las personas”. Tal exclusión refleja
el reconocimiento de que hay actos que no se pueden cubrir con impunidad. No
obstante, el derecho internacional niega o prohíbe expresamente que crímenes
de derecho internacional puedan ser considerados como delitos políticos o conexos
con ellos llámese, por ejemplo, “actos de intencionalidad política”.74 La Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, en la España es Estado signatario, señala con claridad que: “A efectos
de extradición entre Estados Partes, el delito de desaparición forzada no será
considerado delito político, delito conexo a un delito político ni delito inspirado
en motivos políticos. En consecuencia, una solicitud de extradición fundada
en un delito de este tipo no podrá ser rechazada por este único motivo”75 Según
el principio pacta sunt servanda, los Estados deben ejecutar de buena fe los
tratados y las obligaciones internacionales que dimanan de ellos. Este principio
general del derecho internacional tiene como corolario que las autoridades
de un Estado no pueden argumentar obstáculos de derecho interno para sustraerse
a sus compromisos internacionales.76 De hacerlo, y violar derechos protegidos
por un tratado internacional y/u obligaciones que éste impone, el Estado compromete
su responsabilidad internacional. 7. La falta de adecuación de la “Ley de Memoria
Histórica” a los estándares internacionales en materia de desapariciones y
exhumaciones

El Ministerio Fiscal en su recurso de apelación de fecha 20 octubre de 2008,
viene a sostener que las pretensiones de verdad, reconocimiento y reparación
de las víctimas deberán encontrar únicamente su satisfacción a través de los
mecanismos establecidos por la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que
se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes
padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura (la
denominada “Ley de Memoria Histórica”). No

73 Artículo primero.

74 Así lo establece, por ejemplo, el artículo VII de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. 75 Artículo 13(1)
de la Convención. 76 Artículo 26 en relación con el 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Asimismo, Corte Internacional
de Justicia, Opinión Consultiva de 26 de abril de 1988, obligation d’arbitrage;
sentencia del 28 de noviembre de 1958, application de la convention de 1909
pour régler la tutelle des mineurs (Pays Bas/Suède); sentencia del 6 de abril
de 1955 (Lichtenstein/Guatemala). Laudo Arbitral S.A Bunch, Montijo (Colombia/Estados
Unidos de América), 26 de julio de 1875. 21 Índice: EUR410008-20809– Amnistía
Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

obstante, las disposiciones de dicha ley contravienen el derecho a la verdad,
77 en lo que respecta a la localización e identificación de las víctimas de
desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales pues la ley precisamente
limita las obligaciones del Estado español. Así, el Estado ignora su responsabilidad
y se sitúa como mero facilitador de las gestiones de las familias de las víctima
en la búsqueda de los restos mortales (mediante la autorización de subvenciones),
elaborando mapas y regulando la eventual ocupación temporal de los terrenos.
La “Ley de Memoria Histórica” aleja las labores de investigación necesarias
para la localización de fosas, exhumación e identificación de restos, del contexto
judicial en el que deberían enmarcarse de conformidad con el derecho internacional.
La Ley “de Memoria Histórica”, al igual que la postura mantenida por el Ministerio
Fiscal, desconoce que dichas tareas no pueden ser acometidas de cualquier manera.
Se requiere de un Protocolo de exhumación, identificación e inhumación de los
cadáveres, preservando de forma estricta la cadena de custodia de los restos
humanos y de otros elementos como pruebas judiciales que son. Por ello será
en el transcurso de la investigación judicial donde se establecerán las circunstancias
en que se cometieron los delitos, y el lugar idóneo e insustituible donde proceder
a la localización de fosas y exhumación de restos de las personas desaparecidas
y/o ejecutadas. Por otro lado, como hemos indicado al comienzo de este documento,
la propia Disposición adicional segunda de la Ley de Memoria Histórica afirma
claramente que, “las previsiones contenidas en la presente Ley son compatibles
con el ejercicio de las acciones y el acceso a los procedimientos judiciales
ordinarios y extraordinarios establecidos en las leyes o en los tratados y
convenios internacionales suscritos por España” El Ministerio fiscal afirma
que en las tareas de localización, identificación, exhumación y entrega de
los restos mortales, las víctimas “contarán siempre con la incondicional colaboración
del Ministerio Fiscal”. Sin embargo, lo cierto es que el defensor de la legalidad
y de los principios de justicia según la Constitución española ni ha impulsado,
ni está impulsando acción alguna tendente a la investigación de los hechos
y circunstancias relativas a las desapariciones, como tampoco en orden a la
localización de fosas y exhumación de restos ni incluso respecto de fosas ya
ubicadas por los familiares de las víctimas. Es precisamente a raíz de las
actuaciones llevadas a cabo por el juez instructor cuando existen indicios
razonables para presumir que las víctimas fueron objeto de detenciones ilegales
o desapariciones forzadas en el marco de un plan sistemático y generalizado
que podría revestir los caracteres de un crimen contra la humanidad. La acción
judicial que el juez instructor está llevando va destinada justamente a cumplir
con la obligación internacional de justicia, verdad y reparación.

8. Derecho de las víctimas a recursos efectivos para hacer valer sus derechos
a verdad, justicia y reparación En 2005, la Comisión de Derechos Humanos aprobaba
los Principios y directrices básico sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparación.78 Tales Principios se aplican, tal y como indica su nombre, a violaciones
manifiestas de las

77 Ver Amnistía Internacional. Víctimas de la Guerra Civil y el Franquismo:
No hay Derecho. Preocupaciones sobre el Proyecto de Ley de “Derechos de las
Víctimas de la Guerra Civil y del Franquismo”. Noviembre de 2006. 78 Doc. ONU
E/CN.4/2005/L.10/Add.11. 22 Índice: EUR410008-20809– Amnistía Internacional
– Sección Española – Noviembre 2008

normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho
internacional humanitario, “que por su carácter muy grave constituyen una afrenta
a la dignidad humana”.79 Asimismo, dichos Principios y directrices no entrañan
nuevas obligaciones jurídicas internacional o nacionales, sino que indican
mecanismos, modalidades, procedimientos y métodos para el cumplimiento de las
obligaciones jurídicas existentes conforme a las normas internacionales de
derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Tal y como recuerdan
los Principios, el derecho internacional contiene la obligación de enjuiciar
a los perpetradores de determinados crímenes internacionales conforme a las
obligaciones internacionales de los Estados. Además, al hacer valer el derecho
de las víctimas a interponer recursos y obtener reparaciones, la comunidad
internacional reafirma los principios jurídicos internacionales de responsabilidad,
justicia y estado de derecho. Los mecanismos Internacionales más relevantes
en la materia de desapariciones forzadas se han pronunciado recientemente en
los siguientes términos: “En cuanto al derecho de las víctimas y sus familiares
a la verdad, la justicia y la reparación, el Grupo de Trabajo concluye que
la Ley de amnistía general para la consolidación de la paz de 1993 se aparta
claramente de los principios de la Declaración, particularmente de su artículo
18, tal y como ha sido interpretado por el Grupo de Trabajo en una de sus observaciones
generales.(...) En este sentido, el Grupo de Trabajo resalta el carácter permanente
y continuado del delito de desaparición forzada, de forma tal que debiera aplicarse
a las desapariciones forzadas que comenzaron a cometerse incluso antes de la
entrada en vigor de la norma respectiva, con lo que no se incurre en un atentado
al principio de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del presunto
responsable. En tal virtud, en estricto rigor jurídico internacional, las desapariciones
forzadas que aún no han sido esclarecidas, se siguen cometiendo en la actualidad,
por lo que se trata de un delito continuado y no de un asunto del pasado”80
España no puede desmarcarse de esta tendencia –que hasta ahora ha venido respetando
ejerciendo la jurisdicción universal frente a crímenes de la misma naturaleza
cometidos en otros países- si lo hiciera correría el riesgo de presentarse
ante la comunidad internacional como un Estado infractor de obligaciones internacionales
que no contribuye al régimen de derecho.

79 Preámbulo de los Principios y directrices básico sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparación . 80 Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones
Forzadas o Involuntarias. Misión a El Salvador, Doc. A/HRC/7/2/add.2, de 26
de octubre de 2007, párrafos 83 y 86. 23 Índice: EUR410008-20809– Amnistía
Internacional – Sección Española – Noviembre 2008

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